建立一元化的国有土地制度
——集体建设用地使用权流转引发的思考

奚正辉


内容摘要

　　本文首先阐述了集体土地的分类，集体建设用地使用权流转的概念，流转的条件及程序，非法流转的后果，及目前国家对集体土地流转的政策规定。其次分别介绍了小产权房，宅基地转让，以租代征等集体土地的热点问题并进行了剖析。最后鉴于市场经济发展的需要，打破城乡二元结构，将土地利益归还给农民，建议将集体土地合并到国有土地，彻底解决集体建设用地使用权流转的问题。

关键词　　一元化 集体建设用地 集体建设用地使用权流转 小产权房 宅基地转让 以租代征 二元结构


　　我国宪法对土地的所有权和使用权制度作了规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
　　土地从所有权分为：国有土地与集体土地。土地根据用途分为农用地、建设用地和未利用地。所以集体土地也可以分为三种：集体农用地、集体建设用地、集体未利用地。
　　集体建设用地的所有人是集体，但如何界定集体的概念？根据《土地管理法》第10条规定，集体可能有三种情况：村民委员会或村集体经济组织、村民小组与乡（镇）农村集体经济组织。
　　所谓集体建设用地使用权，是指使用权人依法从集体土地的所有权人处取得该集体建设土地的占有、使用、收益、处分的权利。
　　《土地管理法》第11条：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可见，集体建设用地使用权是有使用权证书的，并且是由县级人民政府核发的。
　　本文着重讨论集体建设用地使用权流转引发的问题及建议将集体土地合并到国有土地来彻底解决集体建设土地流转的问题（即建立我国土地所有权一元化，取消集体土地制度）。

一、集体建设用地使用权流转的法律规定
1、集体建设用地使用权流转的概念
　　集体建设用地使用权流转，是指乡镇村各级农民集体经济组织或乡镇企业及个人依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给其他单位和个人使用的行为，其实质是土地使用权主体的变更。

2、集体建设用地使用权流转条件及程序
　　有权申请使用集体建设用地的只有三种情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设。《土地管理法》第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
　　而且以上三种情况使用集体土地进行建设，是有限制及要求的。首先，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。其次，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。最后，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
　　目前法律规定允许集体建设土地流转的情况为：1、农村村民出卖、出租住房。但根据规定，其再申请宅基地的不予批准，而且根据国务院文件的规定，农村村民不能将宅基地的房屋出卖给城镇居民。2、符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形。

3、集体建设用地使用权非法流转的后果
　　《土地管理法》第73条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、关于集体建设用地使用权流转的政策
　　2004年12月21日，国务院下发了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）
禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为。对违法用地及其建筑物和其他设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款、补办手续取代；确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及有关规费。
　　2006年3月27日，国土资源部下发了《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（国土资发〔2006〕52号）要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。
　　2006年8月31日，国务院下发了《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发 [2006] 31 号）
农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。
　　2007年12月30日，国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。 通过出租(承租)、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。国土资源管理部门要对“以租代征”的违法违规问题进行全面清查，并严格依法依纪处理。国土资源部要会同有关部门，根据农村经济社会发展变化的新情况，深入研究在依照土地利用总体规划、加强用途管制的前提下，完善对乡镇企业、农民住宅等农村集体建设用地管理和流转的政策措施。
　　2008年1月3日，国务院下发了《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）利用农民集体所有土地进行非农建设，必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止“以租代征”将农用地转为非农业用地。

5、农用地转为建设用地的手续
　　《土地管理法》第44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。 其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。

二、当前集体建设用地使用权流转的热点及评析
1、小产权房法律问题研究
　　所谓的小产权房，也叫乡产权房，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。
小产权房最大的优势是价格便宜，只有相同位置商品房价格的40％至60％，而且买卖不要缴纳契税、物业费等使用费低廉。
　　小产权房正因为价格比较便宜，受到广大购房者的青睐。2007年对小产权房新闻报道非常多，主要集中在北京、河北等地，这也引起了国务院的重视。其实小产权房各个地方或多或少都存在，只是以前没有被大众所关注。2007年通过媒体集中报道出来，而且这些地方小产权房比较集中，问题比较严重，公开向社会销售。小产权房产生的根本原因是城市人口急剧增加，城市房价过快攀升，导致部分有购房需求的群体买不起市场上的商品房，只能退而求其次，去买小产权房。在用经济实力说话的今天，这些中低收入者选择小产权房，更多是无奈，而不是不懂法律。只有买到能够满足自己居住需求的房屋，才能安居乐业，居民的幸福指数才会提高。
　　小产权房的法律风险在于：①不能办理房地产权证，因为这类房屋是建在集体土地上的，没有缴纳土地出让金、没有规划许可证、施工许可证，故也不会有产权证。②不能正常出售，因为没有房地产权证，不能办理正常的过户交易，而且出售的价格也会比商品房低，而且不能在房地产市场自由流通。③有被拆除的风险，因为是违章建筑，如果和国家的规划相冲突，还很有可能被拆除，甚至业主也得不到拆迁安置补偿。④房屋质量差，因为没人监督，一些建设单位为赚钱会偷工减料，存在安全隐患。⑤售后保修难以保证。⑥不能合法继承，权利人去世后若要继承，公证机构与法院可能都不会受理。⑦不能贷款，购买小产权房不能贷款，只能一次性付清。⑧物业管理水平差，有些房屋甚至没有物业管理。
1885年加拿大“西北平叛”中的军事法实践

朱雁新


1885年“西北平叛”，是加拿大自治领成立以来第一次采取的真正意义上的军事行动。这次平叛行动中成功的军事法实践，在加拿大军队法治化进程中具有奠基作用和里程碑意义。重温这段历史，不仅有助于我们了解加拿大军队法治化的历史轨迹，而且对于我军当前全面推进依法治军进程亦有很好的启迪作用。本文主要对19世纪加拿大自治领军事法的产生、军事法教育和“西北平叛”部队的军事法实践作一介绍和分析。
一、19世纪加拿大自治领军事法的产生
16世纪后，法、英殖民主义者侵入北美大陆，1763年加拿大沦为英国殖民地，英国军事法开始在加拿大殖民军中适用。18世纪末，加拿大爆发争取独立的运动，1867年获得自治领地位，该国民兵组织开始建立自己的军事法制。但由于受到英国长达一个多世纪殖民统治的影响，加拿大自治领的军事法渊源并直接产生于英国军事法。
（一）19世纪加拿大军事法渊源于英国军事法
英国军事法自中世纪中期至19世纪，大致可以分为两个发展阶段：中世纪中期—1689年为英国（封建制）军事法的形成时期，这时的军事法称为英国古代军事法；1689年—1881年为英国资产阶级军事法初步发展的时期，这一时期的军事法则称为英国近代军事法。这两个阶段的英国军事法构成了19世纪加拿大军事法的历史渊源。
英国古代军事法起源于传统、习惯和实践。有记载的第一个英国军事法庭可以追溯到中世纪中期。1066年法兰西诺曼底公爵威廉征服英吉利王国并加冕为国王，盛行于中世纪欧洲大陆的骑士法庭制度开始在英国建立，成为诺曼王朝时期英王维护军纪的主要手段。1279年英王爱德华一世颁布法令，根据该法令，国王对军人的军事犯罪享有排他性司法管辖权，“保安长官和最高军务官法庭”代表国王掌管军事法。当国家遇有战事需要临时召集军队远征或者参加战役时，国王根据保安长官和最高军务官的建议发布《战争条例和训令》，这是这一时期英国军事法的主要形式。英国都铎王朝时期（1485-1603），保安长官和最高军务官法庭的权力日渐衰落。1521年保安长官因犯有叛逆罪而被处以斩首，国王从此收回了保安长官的权力。后来，专门审理军事犯罪的权力由一个特别委员会接管，该委员会也称为军事法庭。十七至十八世纪，为适应殖民战争的需要，英国议会多次颁布《战争法典》，专门适用于英国海外驻军。军事纪律是《战争法典》的主要内容，包括单纯的军事犯罪和军事刑罚方法，前者主要有违抗命令、临阵脱逃、逃离部队等罪名；后者主要包括死刑、废除肢体、笞刑以及没收财产等军事刑种。英国这一时期颁布的《战争法典》，在与法国争夺加拿大的战争中发挥了重要作用。
1688年英国资产阶级革命取得了胜利。1689年驻守英国北疆的英军部队发动兵变，这一事件使得军队的纪律问题成为英国武装力量建设的焦点。为解决该问题，新掌权的英国议会颁布了《陆海军违反军纪惩治条例》。该条例是英国历史上第一部成文军事法典，它的颁布，标志着英国近代军事法的开端。此后一个多世纪里，《陆海军违反军纪惩治条例》多次被修订，但其适用范围一直囿于英国本土军队。1802年议会扩大该条例的适用范围，自此，该条例开始与《战争法典》共同适用于驻扎在北美要塞的英军和加拿大新不伦瑞克、新斯科舍省、爱德华太子岛的民兵。根据《陆海军违反军纪惩治条例》和《战争法典》的规定，英军军事法庭分为两种，即初级军事法庭和高级军事法庭。初级军事法庭由一名上尉军官和两名中尉军官组成，审理较为轻微的军事犯罪案件。高级军事法庭由军官组成，人数不得少于13人，审理较为严重的军事犯罪案件。
19世纪英国军事法发展的主要特点是改革军事法。由于当时军事法律规范杂乱无序，个别程序有失公允，军官的法律水平参差不齐，对军官实施军事法的指导不够充分，因而，军事法的运用并不统一，团与团之间军事法的实施情况迥然不同。①针对上述问题，英国政府分别于1835年和1867年两次成立皇家专门委员会，授权其对军队中军事法的实施状况展开调查。委员们经过广泛调查提出了一些改革建议，主要包括两个方面：一是进行军事法典的编纂以改变军事法杂乱无序的状况；二是编写一本关于军事法的官方教科书，作为军队在本土和海外执行军事法的指导。上述建议均为英国政府所采纳，国会于1789年将《违反军纪惩治条例》和《战争法典》合二为一，颁布《陆军纪律与管理条例》。②同年，在国会的主持下，英国开始编写一本军事法手册，这部手册涵盖了军事法的历史、军事犯罪与处罚、逮捕权、军事法庭、证据法、适用于士兵的刑事法律、军事法庭和民事法庭的关系、军队的组成、征募法、战争法与习惯等内容，③成为军官、士兵和律师研习军事法的珍贵资料。尽管加拿大自治领在上述革新措施出台前已经建立，但其改革思路对新生的自治领创建自己的军事法制，有着十分重要的借鉴与指导作用，如英国在《陆军纪律与管理条例》中确立了指挥官对被告的即决审判制度，该制度随后为加拿大所借鉴。
（二）19世纪加拿大军事法以英国军事法为蓝本而建立
19世纪50－60年代，加拿大在英国的支持下进入了谋求联合和争取自治的时期，1867年英国议会通过《不列颠北美法案》。该法案规定，上、下加拿大和新斯科舍和新不伦陆克联合成立加拿大自治领，自治领政府自行承担防务职责，并有权在和平时期保持武装力量。随着自治领政府的成立，殖民地时期分散的地方性民兵组织趋于统一，为全国性民兵组织所取代。
作为军队职业化和军事法本土化努力的一部分，加拿大议会于1868年颁布了加拿大有史以来第一部军事法典《民兵法》。该法典主要依据英国《陆海军违反军纪惩治条例》和《战争法典》而制定，在军事犯罪与处罚、逮捕权、军事法庭、证据法等方面，基本沿用了英国法的规定。同时，加拿大议会也结合本国国情在《民兵法》中做了少量的特殊规定。例如，该法规定了四类可以参加民兵组织的人员，将民兵组织划分为志愿民兵和预备役民兵两大类，将全国划分为若干军事区域，参加民兵组织的人员必须定期参加军事训练，等等。此外，为了防止该法因借鉴过多而在适用中可能出现脱离国情的问题，加拿大议会还在《民兵法》中专门授权国防部，在该法典的实施过程中可以根据具体需要发布有关的条例和训令。
1868年《民兵法》以英国军事法为范本而制定，最大程度地利用了英国军事法的资源，从而有利于自治领政府将有限的财力和更多的精力用于解决严峻的国计民生问题，这也体现了当时加拿大政府的“最低限度国防战略”。根据这一战略需要，自治领政府和人民更加倾向于将本国民兵组织视为英国的地方军或者志愿军，由此导致在适用军事法方面，部分战区的野战部队除了适用本国法以外，还直接适用英国军事法中有关军事纪律的条款。这些观念和做法在今天看来，似乎有损于他们来之不易的自治领地位，但在当时的历史条件下，这仍不失为一种现实、可行的做法，体现了新的当权者极大的政治智慧和勇气。
总之，1868年《民兵法》的颁布，为加拿大自治领武装力量建设提供了“治军之制”，为平时规制民兵的军事训练和战时实行严格的战场纪律提供了基本的法律依据，也为民兵组织学习军事法提供了基本的教材。
二、19世纪加拿大民兵组织的军事法教育
19世纪，加拿大自治领在民兵组织中广泛开展了军事法教育。在教育内容和方式上，主要包括军官在军校学习期间军事法理论与实践并重的正规教育，以及士兵在集训期间军事法知识的普及教育和军事法素养的养成教育。
（一）军官的军事法教育
19世纪晚期英加两国军队的一个显著特征就是开始向职业化转变，军人的教育程度、知识水平和从军经验逐渐取代了原来的家庭背景、财富和社会地位等因素，军人的职业素养有了很大提高。基于提高军官军事法水平的需要，加拿大自治领在军官中开展了正规的军事法学教育，同时还将军事法知识作为军官的任职资格要求，军官的逐级升迁以通过难度逐级提高的军事法考试为必要条件。
加拿大民兵最初的军事法教育来自驻加的英国军校，但《华盛顿条约》签署之后，英国从加拿大撤回大部分军队，军校也随之被关闭。加拿大政府随后以两个炮兵连为依托，在英军的指导和帮助下新建了两所炮校，继续在军官中开展军事法教育。炮校的第一任负责人是英国政府委派的两位英国军官，他们为学员开设了12个月和3个月两种不同学制的课程，所开课程几乎完全参照英国皇家军事学院，力图使学员对有关技术、军事和管理的知识有一个全面的了解，同时教员也有来自英国教学单位的军官，其实践经验丰富，所以，学校最初尽管人数不多，但教学质量很高。在军事法教学方面，学校要求学员熟练掌握《民兵法》、《民兵条例》、《女王条例和训令》、《战争条例》等适用于加拿大民兵的军事法，以便他们毕业后成为军事法的传播者。炮校的出版机构还印刷了军事法问答和炮兵纪律手册。这两所炮校还承担了其他兵种（如步兵）的军事法教学，它们为加拿大早期高素质军官的培养作出了重要的贡献。
1876年6月，自治领政府决定组建皇家军事学院，该军事院校是加拿大自治领早期为军官提供军事法学教育的另一个重要机构。由于受到美国西点军校的影响，该军事院校开设的课程不但包括军事方面的，还涉及到了非军事领域。向学员讲授的军事法知识主要包括有关士兵的特别法、英国军事法历史、军事犯罪与处罚、军事法庭的组成与运作、证据法等。道格拉斯·琼斯少校（Major Douglas Jones）是该学院一位出色的军事法学教授，他原是英国皇家炮兵军官，于1879年夏来到加拿大。由于实践经验丰富，他将军事法学课程扩充为包括军事法庭规则、军事法与普通法比较、审前预备程序、军事审判程序、加拿大民兵军事法、调查法庭等诸多门类的教学体系。琼斯少校还编写了《军事法释义》，该教材大大开阔了学员的视野，并成为学员进一步学习的重要资料。①
1884年加拿大自治领又相继成立三所步兵学校和一所骑兵学校，分别开设有学制不同的军事法课程，又进一步推动了军官军事法教育的发展。此外，历任加拿大国民军总司令也十分重视民兵组织中军官的军事法教育，他们多次向政府强调军事法的重要性，并提出了具体的加强军事法教育的建议。
这一时期的许多军校在讲授军事法知识和开展军事法理论研究的同时，也注重提高军官的军事法实践能力，为此，对英国传统的军事法教学方式进行了大胆的改革。例如，魁北克的一所军校要求军官必须在区域军事法庭实习，并在实习结束时作出书面报告。这种做法对军事法的教学和理论研究又起到了积极的推动作用。
加拿大自治领对军官的军事法教育蓬勃发展，造就了一大批军事法理论知识和实践经验丰富的军官，这为军事法在民兵组织中普及并得到普遍遵守打下了坚实的基础，同时也为“西北平叛”中的军事法实践做到了周密的组织准备。
（二）士兵的军事法教育
加拿大自治领的军事法教育是士兵军事训练科目的一项重要内容。西北平叛之前，根据当时的《民兵法》，加拿大民兵须每两年接受一次包括炮术、常规武器和军事法等科目的军事训练。在军事法知识教育方面，士兵在接受训练期间，军官不仅召集士兵集中学习军事法知识，而且还要求士兵在空闲时间自学军事法。士兵的自修读物主要是《民兵法》、《民兵条例和训令》、《军事法手册》以及各种有关军事法的私人出版物，其中最流行的是一本包括军队纪律、军事法庭、侵权、起诉、辩护等内容的书籍。尽管指导读物不尽统一，但大多数士兵通过学习，对军事法有了基本的了解，知晓了在战争环境下哪些属于违法行为、哪些属于合法行为，悉知了他们所应当承担的军事责任和义务。在军事法素养的养成方面，士兵在被征召的第一天就被告知开始受到军事法的约束。在集训期间，对士兵不假外出、违抗命令、疏于职守等违反军事纪律的行为，其指挥官或上级指挥官有权对其进行即决审判；②对于士兵严重违反军纪的军事犯罪行为，指挥官有权将其送交军事法庭审判。加拿大民兵组织中对集训期间违反军纪的士兵实行严格的军事纪律，建立并维护了军事法的权威，对受到惩处的士兵和其他士兵起到了很好的警戒和教育作用。以上两个方面，为“西北平叛”中的军事法实践奠定了广泛的群众基础。
三、1885年“西北平叛”部队的军事法实践
（一）军事法在平叛行动中的运用
1885年3月18日，路易斯·瑞尔与加拿大西北部红河山谷的混血人居住者揭竿而起，①发动了针对自治领政府的叛乱，并在南萨斯喀彻温河沿岸小镇巴托西（Batoche）成立临时政府。自治领政府为了防止此次叛乱激起该地区其他土著人以及混血人新的叛乱，从东部迅速调遣民兵部队前往镇压。国民军总司令弗雷德里克·米德尔顿（Frederick Middleton）少将全权指挥了这次平叛行动。平叛部队经过数次战役击溃了以逸待劳的叛军，瑞尔及其临时政府宣布投降。
事实上，平叛部队在开展军事行动以前，面临着诸多不利因素，譬如，民兵由商人、银行职员、农民、律师、学生、退伍士兵等人员组成，成分极为复杂，民兵作战经验欠缺、武器配备低劣和后勤保障乏力，等等。②对此，米德尔顿将军在起义爆发之初曾对民兵部队的作战能力产生了怀疑，并建议请求英国派遣正规军帮助平叛。但自治领政府拒绝了他的建议，坚信民兵能够取得胜利，并向米德尔顿将军下达了简短的命令：执行法律并镇压违抗法律的一切武装行为。米德尔顿将军受令以后，使得紧急的军事行动转变成为平叛部队在战场上实践军事法的活动。米德尔顿将军作为国民军总司令，尽管拥有相当大的权力，有权采取一切认为必要的手段，但他在平叛行动中高举执行军事法的旗帜，有效弥补了平叛部队在其他方面的不足，极大地提升了部队的战斗力。可以说，这次平叛行动的速战速决，是运用军事法的胜利。
军事法在“西北平叛”中的运用主要体现在两个方面。首先，在平叛部队内部实行严格的战场纪律。这又具体表现为四个方面：其一，实行禁酒令，所有人员不得持有和饮用任何酒类，违者将受到严惩。这项规定在平叛行动中很好地得到了执行；其二，在对待容易导致案件的一些潜在因素方面，灵活采取了处置措施。比如，在行军和冲突中，经常有士兵因焦虑或疲劳而精神紧张乃至失态，此时指挥官更多的是给予同情、关怀，而不是开庭审判或者惩罚；其三，各级指挥官依据《民兵法》处理了各种类型的违纪行为，对于违抗军令、渎职、不当持有武器装备、盗窃军用物资、枪支走火等军事犯罪行为，经即决审判并确认有罪之后，当场给予处罚；其四，限制传统上被认为是合法的某些损害军民关系的习惯做法，获得了当地居民的同情和支持。根据当时的习惯法，军事行动中作战部队有权损坏私有财产，并可从居民手中获取必要的补给。但米德尔顿将军发布命令，除非经上级允许，士兵不得在行军途中进入民房和农田，士兵从居民手中获得补给的数量必须受到限制，并且要悉数上交于指挥官，违者将受到严厉惩罚。而叛军却大肆掠夺他们可以得到的一切物资，他们的做法激起了当地居民极大的不满。
其次，在对敌使用武力和对待叛乱地区居民方面，严格执行人道主义法。根据当时的战争法，一旦战斗开始，士兵对与军事行动有关的杀戮行为不负责任，除非过于残忍或是有意行恶；可以对居民区实施打击、俘获财物以及对非战斗人员当场处罚，甚至有权屠杀敌方居民。在普法战争和美国内战中都有这样的先例。①19世纪的军事理论家卡尔·冯·克劳塞维茨认为，在战争环境下法律的约束是毫无意义的，由战争发展状况和指挥官决定的“军事需要”是限制战争的唯一法则。②但米德尔顿将军却推崇雨果·格劳秀斯的观点，即军事行动必须受到限制，其程度要与击败敌人的目的相适应。米德尔顿将军还认为，政府军所面对的是对政府不满的本国公民，而不是外国侵略者，平叛部队的军事行动尤其应当受到人道主义法的严格限制。因此，他命令作战部队尊重叛军的休战旗帜、公正友善地对待叛军俘虏、准许叛军按照约定的方式投降等。人道主义法的运用在避免冲突升级上起到了重要作用，从而战斗的残酷性大大降低。
综观全局，平叛部队在西北地区的军事行动使平时的军事法学习和理论研究落实到了战争实践中，军官和士兵在战斗中的表现极为出色。平叛部队在军事集结和作战中严格遵守军纪，对叛乱地区的女人和财物秋毫无犯，尊重非战斗人员并从未杀害俘虏，很少发生需要由军事法庭审理的诸如谋杀、强奸、暴力侵犯等严重军事犯罪案件。
（二）启示
综观1885年“西北平叛”，平叛部队以执行军事法为旗帜，显示出了强于叛军的战斗力。平叛部队始终军纪严明、严守纪律、遵守作战规则，犯罪率极低，这对战斗力的形成和维持起到了至关重要的作用。而这些对于一支由民兵组成的非正规军来说，并非偶然。当时的领导者坚信，军队的战斗力源于严明的军事纪律，而严明的军事纪律则源于军事法的发展、普及和应用。故此，自治领政府于成立之初开展了卓有成效的军事立法活动，并在军事法教育方面作出了不懈的努力。平时军事法教育的普遍开展，使得军官和士兵的军事法素质得到显著提高，这为战时军事法规范的普遍遵守和战场纪律的维护提供了必要条件和基本保证，平叛部队的战斗力以及军事行动的可预期性因此得到了大幅度提高。总之，和平时期自治领政府在军事立法和军事法教育方面的投入，使得这次平叛行动受益匪浅。“西北平叛”中军事法的成功实践，坚定了加拿大军队走法治化发展道路的信念，在该国军队历史上占有极其重要的地位。这对我军正在进行的军事斗争法律准备工作，在着眼于战争需要的军事立法、军事法教育和可能的战时军事法实践等方面，也都具有很好的借鉴价值。


① British Parliament, `Report from His Majesty's Commissioners for Inquiring into the System of Military Punishments in the Army,' Parliamentary Papers, 22(1836).
② 该条例两年后被《陆军法》所取代。
③ War Office, Manual of Military Law (London: H.M. Stationery Office, 1884)..
① Richard Arthur Preston, Canada's RMC: A History of the Royal Military College (Toronto: University of Toronto Press, 1969): 16-18.
② 当被告的指挥官怀疑被告实施了一项军事犯罪，有权立即对被告进行独任审判，审判程序简单，可以当即进行处罚，被告不得上诉。
① 路易斯·瑞尔（Louis Riel），曾在争取土地权利的反抗中组织了红河山谷的印第安人和白人的混血人居住者(1869年)，1885年起义失败以后，被加拿大当局逮捕并处死。
② Brereton Greenhous, `Batoche, 1885,' Canadian Defence Quarterly, 15(Summer 1985): 41-46.
① United States War Department, The Military Laws of the United States (Washington, D.C.: Government Printing Office, 1897): 779-799. Richard Shelly Hartigan, Lieber's Code and the Law of War (Chicago: Precedent Publishing, 1983).
② Anatol Rapoport, ed., Carl von Clausewitz: On War (London: Penguin, 1968): 101. Daniel J. Hughes, ed., Moltke on the Art of War: Selected Writings (Novato, CA: Presidio, 1993): 23-24.