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银行工作人员职务犯罪致储户受损的赔偿责任/沈庆中

时间:2024-07-22 07:54:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8661
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银行工作人员职务犯罪致储户受损的赔偿责任
沈庆中

    随着我国社会主义市场经济的建立和发展,金融机构的作用日益突出,金融的秩序与安全也日益受到社会的关注。当前,金融领域内的犯罪多种多样,而银行工作人员的职务犯罪便是其中较为突出的一种。银行工作人员利用职务便利进行犯罪活动常常会造成储户的财产损失。此种财产损失应由谁承担赔偿责任,是司法实践中必须正确解决的问题。
一、银行工作人员职务犯罪的含义与特点
  银行工作人员职务犯罪,是指银行工作人员利用职务上的便利,违反国家有关金融法律法规,破坏金融秩序,依法应受到刑罚处罚的行为。它有以下特点:
  1?犯罪的主体为银行工作人员。这种工作人员应为直接从事银行业务的管理人员与业务人员。前者如行长、副行长、主任、副主任等,后者如信贷员、会计、出纳等。不从事银行业务的勤杂工、保安等不属此列,即使构成犯罪,也不属于银行工作人员职务犯罪。
  2?犯罪行为利用了职务上的便利。即利用了从事银行存储、信贷、转帐等业务活动的便利条件从事犯罪活动。否则,所构成的便不是职务犯罪。
  3?违反国家金融法律法规。此类犯罪,都是以违反国家金融法律法规为前提,如果严格遵守了国家金融管理的法律法规,就不可能发生此类犯罪。
  4?犯罪不仅侵害了国家的金融管理秩序,还可能侵害银行储户的财产权利。
  并非所有的银行工作人员职务犯罪都会产生对储户的民事赔偿问题。有的银行工作人员职务犯罪,并不直接造成储户的财产损失,便不存在民事赔偿问题,如银行工作人员在金融业务中收受贿赂,依照刑法163条,公司、企业人员受贿罪处理的犯罪,便不一定直接造成储户财产损失。实践中最常见的造成储户财产损失的银行工作人员职务犯罪有以下几种情况:
  (1)银行工作人员以伪造的存单(包括伪造印鉴的存单)交付储户,实际并未将储户钱款存入银行,从而非法占有储户财产。
  (2)银行工作人员利用职务便利,提取、转移储户帐上的存款。
  (3)银行工作人员不按章办事,疏忽大意,未严格审查,使得储户存款被人冒领。
  (4)银行工作人员在储户取款时故意以假币交付储户,从而侵占储户的财产。
  (5)银行工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入帐的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失。
二、银行工作人员职务犯罪造成储户财产损失的赔偿责任
  一旦银行工作人员的职务犯罪行为给储户存款造成财产损失,犯罪分子应承担刑事责任是不言而喻的,而此时又应由何者承担民事赔偿责任,则并非众口一词。在实践中,有一种观点主张这种赔偿责任应由犯罪分子自己承担,而不应由银行承担。其主要理由为:
  第一,银行工作人员的犯罪行为并非银行授意,纯为其个人行为,不代表银行的意志。
  第二,银行工作人员的犯罪行为不仅侵害了储户的利益,也同时侵害了银行利益,银行同时也是受害者。
  第三,银行对其工作人员的犯罪行为所造成的财产损失主观上并无过错。
  第四,银行工作人员的犯罪行为超出了其工作职权范围,并非正当的职务行为,是银行本身所禁止的。
  对以上观点,笔者不敢苟同。笔者认为,银行工作人员职务犯罪造成储户财产损失的,理应由银行承担对储户的赔偿责任。在此后,银行可以向犯罪分子行使追偿权。作为储户,有权直接向银行行使赔偿请求权而无须向犯罪分子个人追偿。在这里,存在内外两个层次的责任,外部责任应由银行承担,内部责任则由犯罪人承担。银行不能以其内部人员的责任抗辩外部责任。笔者认为应由银行承担对外责任的理由在于:
  1?只要银行工作人员所为的是职务犯罪,则储户存款活动的对方当事人便为银行而非犯罪分子个人。既然在这一关系中享受权利、承担责任的主体为银行,储户在权利受到侵害后当然也应向银行主张权利而不是向其内部工作人员个人主张权利。
  2?银行工作人员的职务犯罪活动,是在具备银行工作人员的身份并在从事银行业务过程中进行的,其身份来自于银行的认可,职权来自于银行的授予,对外代表着银行。从储户的方面看,银行工作人员的业务活动就是银行的活动,故其行为后果应由银行承担。
  3?银行本应妥善履行职责与义务,采取各种措施保证储户的权利,包括加强内部管理、教育与监督。储户财产受到其内部工作人员职务犯罪行为的侵害,说明银行履行职责与义务不够充分,可推定其有过错,至少在对工作人员的选任、教育、管理、监督上有过错。银行对其工作人员职务犯罪行为造成储户财产损失负赔偿责任,也是其过错行为的必然后果。
  4?由银行对外承担赔偿责任,有利于无辜的储户得到合理补偿,有利于金融的安全,同时也可以使银行更加审慎地履行职责,树立良好的信誉。
  银行对储户承担的赔偿责任应有两种性质,一种是违约赔偿责任,一种是侵权赔偿责任。如果储户存款已存入银行,或者储户持有足以证明其与银行存在存款关系的凭证(如存单、存款合同、对帐单等),则银行与储户为合同关系。此时如果储户存款遭受到银行工作人员的职务犯罪侵害,便可认定银行未妥善履行合同义务,应承担违约责任。另一种是特殊的侵权赔偿责任。即法人对其工作人员履行职务致人损害所负的赔偿责任。在储户钱款未存入银行前,或储户未持有足以证明银行与其存在存款关系的凭证时,若银行工作人员采取职务犯罪手段侵害储户钱款(如银行工作人员用假的存单交付储户,然后将储户钱款进行帐外经营),银行承担的便不是违约责任,而是特殊的侵权责任。这种侵权行为包含于银行工作人员职务犯罪之中,虽为个人所为,但由于是执行职务过程中的行为,赔偿责任理应由银行承担。执行职务可以看作是一种代理行为,而代理行为的后果应由被代理人承担。
三、认定银行对储户赔偿责任应注意的问题
  无论要求银行对储户承担前述违约赔偿责任或侵权赔偿责任,都须具备一个前提条件。这就是:银行工作人员给储户造成损失的犯罪活动属于职务犯罪,是利用了职务便利进行的,否则便纯属其个人行为,与银行无关。
  在确定银行的赔偿责任时,要区分违约责任或侵权赔偿责任而分别着重审查以下两点:(1)若要银行承担违约责任,必须审查有无足以证明银行与储户之间存在真实存款关系的证据材料;(2)若要银行承担侵权责任,则必须审查有无可以使储户足以相信银行工作人员代表银行从事业务活动的证明材料与相关因素,如工作证、介绍信、银行营业场所等。如果没有一定的证明材料或因素足以使储户认定银行工作人员从事职务活动,则是储户认识的错误,此时他只能向犯罪的个人主张赔偿请求权,而不能向银行主张权利。
  在实践中,认定银行工作人员是否代表银行活动,可以从以下因素考察:(1)场所。银行工作人员在银行的营业场所内从事业务活动,理应看作是代表银行从事的职务活动,有时即使是非银行工作人员在银行的营业场所内实施犯罪,如以假存单骗储户钱款,银行也应承担责任。因为非银行工作人员进入银行营业场所(如柜台内、主任办公室等),只有在与银行工作人员勾结时才可得逞,实际上银行工作人员是共犯,这时银行也有过错。何况,储户在此种情形下无法判别其不是银行工作人员。(2)印鉴。银行应对其真实印鉴承担法律责任,如果银行工作人员在从事非法揽储等犯罪活动时使用了银行的真实印鉴,则银行应对所造成的损失承担赔偿责任。(3)工作证或介绍信。银行工作人员凭真实的银行工作证与介绍信开展业务活动时从事的犯罪,银行应承担责任。
  在以下情况下,银行则不承担赔偿责任:
  1?犯罪分子系通过假冒银行机构或假冒银行工作人员的方式,或者盗用银行证明文件犯罪,造成储户财产损失的,不应由银行赔偿。
  2?银行工作人员不以银行名义进行活动,而是从事非职务犯罪造成储户财产损失的,应由其个人承担。
  3?银行工作人员未经银行授权,持伪造的银行证明文件(印鉴为伪造的)代表银行外出从事业务活动,将储户钱款占为己有或非法进行帐外经营,造成储户财产损失的,不应由银行承担赔偿责任。
  另外,储户自身有重大过错的,亦可减轻或免除银行的赔偿责任。如有的储户自己将存单交给他人引起冒领;还有的储户为图高额利息与银行工作人员共谋将资金非法拆借,造成了财产损失,便不能一味要银行承担赔偿责任。
  (作者单位:江西省高级人民法院)






 

北京市企业建设项目劳动保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用管理办法。

北京市政府


北京市企业建设项目劳动保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用管理办法。
市政府


第一条 为加强北京市企业建设项目劳动保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的管理,根据《北京市劳动保护监察条例》和国家有关法律、法规,制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内企业新建、改建、扩建和重大技术改造项目(以下简称建设项目),劳动保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用(以下简称“三同时”)。
从国外引进技术、设备,应当同时引进或者在国内补充配套劳动保护设施。
第三条 建设单位的上级主管部门,负责企业建设项目劳动保护设拖“三同时”的监督管理和设计方案与竣工验收申报材料的审核,并将批准立项的建设项目建议书报劳动保护监察机关备案。
第四条 建设单位对建设项目落实劳动保护“三同时”的规定负全面责任,并遵守下列规定:
(一)编制项目建议书应当对建设项目可能存在的危险和有害因素进行说明,并抄报劳动保护监察机关;
(二)对建设项目进行可行性研究时,应当对劳动安全卫生作出论证或评价,并征求劳动保护监察机关的意见;
(三)在初步设计审查前,应将初步设计文件、有关图纸和《北京市建设项目劳动安全卫生设拖审查申请表》(以下简称《审查申请表》),报劳动保护监察机关审查;
(四)建设项目竣工后在国家规定的试生产期内,应当填报《北京市建设项目劳动安全卫生设施验收申报表》(以下简称《验收申报表》),并提交有关试生产过程中劳动保护设备、设施的运行情况报告和劳动保护检测机构提供的检测数据,报劳动保护监察机关审查验收。
第五条 建设项目的设计单位,在编写初步设计方案时,必须编写劳动保护设计专篇,主要内容包括:
(一)设计依据;
(二)项目概述及场地布置;
(三)对劳动过程中有害因素的分析;
(四)所采取的劳动保护措施及其预期效果;
(五)劳动保护设施的资金概算;
(六)劳动保护设施的其他有关内容。
设计单位对建设项目中的劳动保护设施的设计方案,承担技术责任。
第六条 建设项目的施工单位必须严格按照审定的劳动保护设施设计方案与主体工程同时进行施工。
劳动保护设施设计方案变更时,必须经有关的劳动保护监察机关同意。
第六条 劳动保护监察机关接到建设单位报送的劳动保护设施设计方案和《审查申请表》或《验收申报表》后,应当在30日内批复。
第八条 劳动保护监察机关对建设项目的劳动保护设施设计方案实行分级审查:
(一)总投资在1000万元(含1000万元)以上的建设项目,经建设单位上级主管部门审核后,报市劳动保护监察机关审查。无上级主管部门的,由建设项目所在地的区、县劳动保护监察机关初审后,报市劳动保护监察机关审查;
(二)总投资50万元(含50万元)以上1000万元以下的建设项目,经建设单位上级主管部门审核后,报建设项目所在地的区、县劳动保护监察机关审查;
(三)总投资不足5O万元的建设项目,报经建设项目所在地的区、县劳动保护监察机关同意后,由建设单位上级主管部门审查。无上级主管部门的,由区、县劳动保护监察机关审查。
第九条 建设项目竣工后,劳动保护设拖与主体工程同时验收。
建设项目劳动保护设施的竣工验收,由该建设项目劳动保护设施设计方案的审查机关负责。
第十条 劳动保护设施设计方案未经审查或审查不合格的建设项目,不得开工;劳动保护设施未经验收或验收不合格的建设项目,不得投产使用。
第十一条 劳动保护监察机关应当支持工会依法对企业的劳动保护工作进行监督。
第十二条 建设单位违反本办法有下列行为之一的,由市和区、县劳动保护监察机关给予警告、责令限期改正,并可处以1000元以上10万元以下罚款:
(一)建设项目劳动保护设施设计方案,未经审查擅自施工或者审查不合格擅自开工的;
(二)建设项目劳动保护设拖未经验收擅自投产使用或验收不合格擅自投产使用的。
第十三条 本办法具体执行中的问题,由市劳动局负责解释。
第十四条 本办法自1998年1月1日起施行。1988年4月21日市人民政府发布的《北京市企业建设项目劳动保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用管理办法》同时废止。



1997年11月25日
论证明责任的本质

周 成 泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:本文认为,证明责任的本质问题是要件事实真伪不明时的裁判方法论,它应当与证明责任如何分配区分开来。通过对各种克服真伪不明方法论的讨论,文章认为,证明责任的本质就是法律拟制;另外,不存在一种完美无缺的克服真伪不明的方法论。因此,我们应当淡化证明责任本质问题的讨论,而将主要精力集中于证明责任的分配上。
关键词:证明责任;本质;克服真伪不明;方法论。

“证明责任乃诉讼的脊梁”,由此可见证明责任的重要性。由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位,因此,关于民事诉讼制度的全面改革是以证据制度为核心的。去年年底最高人民法院也出台了民事诉讼证据规则。有关证明责任问题的专著和论文也不断涌现,① 但大多仍停留在对证明责任(举证责任)分配的讨论上,而对证明责任本质问题鲜有提及者。笔者不揣冒昧,拟于本文中对此作一粗浅的探讨,敬请同行专家学者批评指正。
一、问题的提出
本文所称证明责任是指在案件口头辩论结束以后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。它与提供证据责任相对应。
众所周知,法官在法律适用上有三个任务,即:第一,他必须了解和认识客观的法律,以便确认他所作出的裁判是否能在法律制度的规范中找到根据;第二,他必须将具体的案件事实与客观法律规范联系起来。其方法是:将诉讼中的事实主张与实体法所规定的该主张之法律效果发生所依赖的条件进行比较,并确认它们是否以及在多大程度上是相吻合的。最后,审核诉讼主张的真实性,并寻找该案件事实情况的真实性。只有当所主张的事实情况与该主张效果之发生所依赖的条件相吻合时,他才能支持当事人的权利保护请求,反之,他就必须驳回当事人权利保护请求。
但是上述由法律规范所规定的法律事实要件的大前提与要件事实这个小前提而推出结论的三段论式法律适用横式,是以案件事实能够被证明(包括证实为真或证实为伪)为前提的。如果作为推理小前提的要件事实真伪不明,推理就不能进行。另外,囿于人类认识能力的有限性,以及受人类认识活动的特点(一种回溯活动)及有关诉讼制
① 我国学者陈刚教授在其《证明责任法研究》一书的第二部分“证明责任法”中对此作了系统的阐述。这是笔者迄今为止所见到的我国大陆地区最早对证明责任的本质问题进行论述的著作。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第113-165页。
度的制约,要件事实真伪不明永远是不可能被完全排除的。
当诉讼中出现要件事实真伪不明时,法官所面临的问题与当事人是不同的。对法
官来说,在要件事实真伪不明时其职责是解决如何适用法律,为此,他要解决三个方面的问题:第一,真伪不明时作出裁判的合法性何在:第二,法官是依据什么样的法律规范作出裁判的;第三,证明责任规范在克服真伪不明系论中的地位如何。而当事人面临的是由谁来承担因要件事实真伪不明所带来的诉讼后果,即证明责任如何分配或证明责任判决的内容是什么。由此可见,证明责任是为法官而设置的,克服真伪不明是法官的责任。那么,法官又是如何克服真伪不明的呢?
在回答这个问题之前,我们应当把证明责任判决问题的三个阶段加以严格区分,因为这是讨论克服不伪方法的前提。[1] 三个阶段是:第一阶段,法官在要件事实真伪不明时是否需要承担裁判义务,它解决证明责任制度设置的目的;第二阶段,法官克服真伪不明的裁判方法论是什么,它回答的是证明责任的本质;第三阶段,真伪不明时证明责任如何分配。

二、克服真伪不明的诸种方法及其评价
(一)经验强制
此法要求法官依据证明评价强制性地认定事实。此说认为,只要法官的自由证明评价仍起作用,证明责任的主宰就告结束,因为诉讼的一切情况会促使法官认为是某种情况的盖然性比是另一种情况的盖然性大,并且法官可以通过宣誓来补充对盖然性的心证。[2]
很显然,这种要求强制性地认定事实的观点对法官的感知能力提出了过高的要求,因为人类的认识总是有限的,这样的强制也无疑会极大地损害法官判决的说明力和可信度,并可能使其背上恣意的恶名。其次,此说混淆了自由的证明评价和证明责任判决(按照证明责任进行判决)的适用领域。自由的证明评价教导法官根据自己的生活经验对诉讼主张的真实与否,从诉讼的整个过程中获得自由的心证;证明责任判决则指示法官,即使自由的证明评价使自己一无所获,也不能不作出判决。自由的证明评价王国停止之时,正是证明责任的统治开始之时。[3]最后,这种观点曲解了自由心证的本意,它肆意地要求法院在没有获得对事实的心证之时仍必须作出判决。
(二)采用无实质既判力的判决
由于法官在真伪不明时不得拒绝裁判,所以,便有人考虑到了真伪不明时驳回原告起诉。但是,这样的判决从形式上看是结束了纷争,而且也可以视为实体判决,因为驳回起诉并非是缺少程序法要件之故。尽管从外部来看,这种驳回起诉与基于其他原因的驳回起诉一样否认了原告的主张,但由于其驳回的理由只是法官对原告的权利之形成的事实主张不能形成心证,并不意味着原告的事实依据的反面是成立的,因此它缺少实质性内容。而且这种无实体内容的判决,也根本不可能在双方当事人之间产生实质既判力,因此它不能阻止当事人以同样的理由另行起诉,它并未真正解决当事人之间的纠纷。
(三)通过不适用法律规范来判决
1、证明说
此说为德国学者莱昂哈特所首倡。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来,而不是与事实的(客观)存在相联系;它强加给实体法规范以一种纯粹的程序法内涵,并且把证据调查的三分结果(被证明,真伪不明,被驳回(未被证明))减至二分(被证明,未被证明(包含真伪不明)) [4]
然而,诉讼是否存在要件事实真伪不明取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每条实体法规范的存在均取决于具体场场合的各种因素,那就意味着实体法无独立地位。如果这样的话,人们就可以说证书证明的某项权利在找不到证明时消失了,而在重新找到时它又恢复存在了。所以实体法并非以具体情况下的可证明性为前提,相反,它是一种抽象而一般的独立存在,可证明性并非实体法规范的要件之一。② 另外,如果象证明法那样将实体法律关系理解为诉讼上的关系,那么在逻辑上就可以引申出下列结论:法官首先通过调查证明,然后才通过判决“创造”了法律,而若不能向法官证明请求权存在,则实体法上的法律要件就未完成(未被制定)。也就是说,仅仅在诉讼中才存在有效的实体法规范,在诉讼之外对实体法规范的适用及其作用,不过是后来产生的诉讼结果的预演而已。当然,这种观点看到了诉讼中的法官造法,看到了实质性判决对实体法的影响,但随即又违背逻辑地把实体法限制在具体的诉讼之中,将实体法“粘贴”在具体诉讼中的各种因素上,使得人类仿佛回到了遥远的古日尔曼时代。 [5]
2、不适用规范说
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中,只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时,才能适用该规范;当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时,就不能适用法律规范,因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。罗氏还认为,证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范(不是不进行法律推理)的一个结果,但另一方面他又认为,证明责任规范不仅存在,而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。[6 ]
由此可见,罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”,并且他认为,在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范,真伪不明与被驳回可以被同等看待。然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。
(四)通过证明责任规范来判决

②当把真伪不明纳入法律要件事实时,如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因,也作为法官作出宣告死亡判决的理由,而不管该以民是否已实际死亡。这时,可证明性就成了法律规范的要件之一。

经过潜心研究和理论争鸣,学者们意识到在真伪不明条件下,试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此,有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题,这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范,相反它指的是一种具有一般意义的基本规范,一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同,这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的,为了克服真伪不明,有必要设置一些特别规范,例如证明责任规范。它以真伪不明为内容,其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为,通过证明责任规范使一种情况(真伪不明)与另一种情况(事实被认定存在或不存在)在结果上等效,尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是,莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样,他就不仅背离了实体法中的证明责任规范(只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律)。而且倘若不存在证明责任基本规范,那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范,于是,法律规范的数量就会成倍增加。另外,由于证明责任规范与实体法的分离,导致了证明责任的“软化”,证明责任就成为一种无形式拘束力的存在,只要有合理的理由,随时可以被改变,而这并不违背实体法,困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明,其法律后果是对某个法律要件的拟制(为不存在)。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则,穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范(证明责任规范和实体法规范)所产生的交错现象,然而,穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法,所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见,这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外,根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”(Achilles腱,意为‘致命的弱点’)的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法,因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来,就导致了此说内部的不和谐:在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范,一为消极规则,它从理论上克服真伪不明,它将要件拟制为不存在,另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的,作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在,但他在对之进行批判后却止步不前了,没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任(分配)规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
(五)普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来,将克服真伪不明的方法称为“操作规则”,其实质内容是虚拟,虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足,即虚拟某个要件事实存在与否,根据具体证明责任分配的不同,这种虚拟有时是肯定的虚拟,有时又是否定的虚拟。这种操作规则的本质是什么呢?普氏的回答是:一种方法论,是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。它不具备法律规范特征,并且也不能够纳入法律规范之中。至于这种操作规则的依据,普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。 [10]
对于普维庭的操作规则说,日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分,但它过于抽象化,只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具,其本身并没有什么实际意义。[11]
另外,以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。对此,穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。譬如,对于根据德国民法典第823条第1款 ③提出的赔偿请求,当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时,法官该如何判决呢?如果根据规范说(普维庭持的是修正规范说,大体可纳入规范说的范畴)的证明分配标准,应由原告承担证明责任。与此相反,对于依产品责任提出的损害赔偿请求,判例则将过失的证明责任转换给了被告。但是,普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释,他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。因此,对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题,任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。 [12]
(六)证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。在其《证明责任法研究》一书中,陈刚教授指出,证明责任是指法院(法官)在要件事实真伪不明时适用的裁判规范,它是一种法律,在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同,属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。证明责任法是一种独立的裁判规范,它与被适用的法律规范属于同一法域。相对于成文实体法而言,证明责任法具有附属性和隐形性的特征(当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法)。除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外,在原则上,应按照立法宗旨和法解释论,通过识别方式来构建证明责任法的体系。[13]
由上可见,证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说,穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说,它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。但是,其证明责任法本身的性质是模糊的,该说既认为它是一种克服真伪不明的方法,又认为它是一种法律规范,且具有隐形性和附属性,其发现和适用必须通过法解释来进行。而解③《德国民法典》第823条第1款规定:因故意或过失不法侵害他人生命,身体、健康、自由,所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。