试论法官刑事自由裁量权

　　　　长春铁路运输法院 尚立福

法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。
一、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。
（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。
（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。
（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因
授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，主要表现在：第一，滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关拖延判决，势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。拖延判决，从外观上看没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。
在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。
（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二，法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，趋于滥用，自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种，自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时，加强授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。
（三）我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
三、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路
如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：
（一）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。在英美法系国家，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的边界。尽管英美法系具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的裂缝，是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。这些对我国的刑事自由裁量权来说也是适用的，我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
（二）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
（三）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能，是公正执法的保证。第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性，新闻媒体的影响和公开性等特点，使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。
（四）进一步提高法官的整体素质。要使人民法院的刑事自由裁量权，按照法律的要求运行，必须尽快提高审判人员的整体素质。包括政治素质、品德素质、专业素质。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令002号

《黑龙江省道路货物运输源头治理超限超载暂行办法》业经二○一○年十二月二十八日省政府第四十八次常务会议讨论通过，现予公布，自二○一一年三月一日起施行。

省　长 ：王宪魁

二○一一年一月五日


黑龙江省道路货物运输源头治理超限超载暂行办法


第一条　为从源头上治理道路货物运输超限超载行为，保护公路完好、畅通，维护道路货物运输市场秩序，保障人民群众生命财产安全，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条　本省行政区域内道路货物运输源头治理超限超载（以下简称“源头治超）工作适用本办法。

第三条　道路货物运输源头包括下列单位和个人：

（一）从事汽车生产、销售、改装的；

（二）从事煤炭、粮食、木材、水泥、沙石等生产加工的（以下简称“生产加工单位或者个人）；

（三）从事道路货物运输装载的（以下简称“装载单位或者个人）；

（四）从事道路货物运输的人员。

第四条　源头治超工作应当坚持政府领导、部门负责、协调配合、依法治理的原则。

第五条　县级以上人民政府负责领导本行政区域内的源头治超工作，并将源头治超工作经费纳入本级财政预算。

第六条　县级以上交通运输部门主管本行政区域内源头治超工作。县级以上交通运输部门根据工作需要可以委托道路运输管理机构依照本办法履行源头治超的职责。县级以上公安、工业和信息化、工商行政管理、质量技术监督等部门应当按照各自职责及相关规定，做好源头治超的相关工作。

第七条　工业和信息化、工商行政管理、质量技术监督等部门应当加强对载货汽车生产、改装、销售企业的监督检查。生产、改装载货汽车应当符合国家有关标准，并按照国家规定和设计规范标定车辆的技术数据。禁止销售不符合国家有关标准的载货汽车。

第八条　公安机关交通管理部门应当依法对载货汽车进行登记。对不符合《全国车辆生产企业及产品公告》和机动车安全技术检验标准的载货汽车，公安机关交通管理部门不得登记。

第九条　机动车安全技术检验机构应当按照国家有关标准和规定对载货汽车进行安全技术检验，对载货汽车的整备质量和核定载质量等有关技术数据进行复核，并如实出具机动车安全技术检验报告。公安机关交通管理部门对无安全技术检验合格证明的载货汽车，不予发放检验合格标志。

第十条　工业和信息化部门对不符合国家强制性标准或者虚假标定车辆技术数据的载货汽车，应当逐级报请国家有关部门取消该产品《全国车辆生产企业及产品公告》资格。汽车生产者应当对其生产的汽车产品质量安全负责。汽车产品存在缺陷的，生产者应当按照国家有关规定实施召回，并承担相应责任。汽车产品因存在缺陷，生产者应当召回但未实施召回的，质量技术监督部门应当按照国家有关规定责令其召回。

第十一条　工商行政管理、质量技术监督、工业和信息化、公安、交通运输等有关行政主管部门应当加强对拼装、非法改装载货汽车行为的监督检查。任何单位或者个人不得拼装载货汽车或者擅自改变载货汽车已登记的结构、构造或者特征。

第十二条　生产加工、装载单位应当遵守下列规定：

（一）明确工作人员职责，建立责任追究制度；

（二）对货物装载、开票、计重等相关人员进行业务培训；

（三）对载货汽车驾驶人员出示的道路运输证和从业资格证进行登记；

（四）建立健全源头治超登记、统计制度和档案；

（五）接受、协助源头治超执法人员实施的监督检查，并如实提供有关情况和资料。

第十三条　生产加工、装载单位不得有下列行为：

（一）为营运手续不全的载货汽车装载、配载；

（二）为拼装、非法改装的载货汽车装载、配载；

（三）为载货汽车超标准装载、配载；

（四）违反规定计重、开票。

第十四条　有条件的生产加工、装载单位可以在装载场所设置监控设施。

第十五条　从事道路货物运输经营的从业人员应当具备相关法律、法规规定的条件。道路货物运输经营者和驾驶人员装载货物时应当配合生产加工、装载单位做好道路运输证和从业资格证的登记工作。道路货物运输驾驶人员不得疲劳驾驶。

第十六条　装载货物的载货汽车，车货的长、宽、高，车货总质量和轴载质量不得超过国家规定标准和交通标志标明的限高、限长、限宽、限载标准；其载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量。公路收费站应当根据有关规定禁止超限超载载货汽车驶入收费公路。

第十七条　超限运输的载货汽车不得上路行驶，确需在公路上行驶的，承运人应当按照国家有关规定报交通运输部门审批。

第十八条　交通运输部门对生产加工、装载单位可以采取巡查或者派驻的方式实施监督管理，发现生产加工、装载单位装载超过规定标准的，应当责令当场卸载，并依法予以处罚。

第十九条　交通运输部门实施源头治超监督检查时，应当履行下列职责：

（一）对生产加工、装载单位建立治超有关制度、履行职责的情况进行监督检查；

（二）协调有关部门和单位维护装载、配载现场秩序；

（三）根据本办法规定，履行报告、移送、抄告义务。交通运输部门的执法人员实施监督检查时，可以向有关单位和个人了解情况，查阅、复制有关资料。但是，应当为被检查的单位和个人保守商业秘密。

第二十条　交通运输部门应当建立源头治超工作举报制度，公开举报电话、通信地址或者电子邮箱。任何单位和个人都有权对道路货物运输超限超载违法行为进行举报，接到举报后的行政主管部门应当依法及时调查、处理。

第二十一条　交通运输部门在实施源头治超监督检查时，发现本部门执法范围以外的违法行为的，应当及时移送相关行政主管部门处理，相关行政主管部门应当依法调查、处理。

第二十二条　交通运输部门应当每半年将生产加工、装载单位违法案件移送相关部门的情况报告本级人民政府和上一级交通运输部门。交通运输部门应当定期将生产加工、装载单位源头治超情况抄告其生产、经营许可机关或者主管部门；生产加工、装载单位的生产、经营许可机关及其主管部门应当将生产加工、装载单位源头治超情况作为企业信誉考核的内容。公安机关交通管理部门应当及时将载货汽车超限超载情况抄告同级交通运输部门。

第二十三条　违反本办法规定的行为，法律、法规、规章已作出处罚规定的，按照其规定执行；法律、法规、规章未作出处罚规定的，按照本办法的规定执行。

第二十四条　生产加工、装载单位违反本办法第十二条规定的，由县级以上交通运输部门责令改正，并处以一千元以上五千元以下罚款，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员处以五百元以上一千元以下罚款。

第二十五条　生产加工、装载单位违反本办法第十三条规定的，由县级以上交通运输部门责令改正，并处以一万元以上五万元以下罚款，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员处以五百元以上二千元以下罚款。

第二十六条　违反本办法第十五条第二款规定的，由县级以上交通运输部门责令改正，对道路货物运输经营者和驾驶人员处以五百元罚款。

第二十七条　交通运输部门及其执法人员有下列情形之一的，由有关部门依法给予行政处分：

（一）发现生产加工、装载单位违法行为，不查处或者不移送的；

（二）不履行报告、抄告义务的；

（三）索取、收受他人财物谋取非法利益的；

（四）参与或者变相参与道路货物运输和货运站场经营的；

（五）不履行源头治超职责的其他违法行为。

第二十八条　源头治超相关部门及其执法人员未履行或者未正确履行源头治超工作职责的，由有关部门依法给予行政处分。

第二十九条　本办法自二○一一年三月一日起施行。