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法治的多重视界


姚建宗

近年来，法治成了我国法学理论界和法律实践界最为热切关注的论题，同时也是我国社会公众普遍关注的话题。然而，在我国法学者和法律人对法治问题的思考当中，似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向，这种思维倾向或者思维定势，就是简约化。这种简约化思维倾向在理论上体现为对法治的有意无意和或多或少的化简，在实践上体现为对法治的有意无意和或多或少的提纯。对法治问题在理论和实践上的化简与提纯（简约化与纯净化）进一步体现在"唯法律论"上，即习惯于仅仅从法律的角度来看待并思考法治；这种唯法律论又具体体现为"唯立法论"，这种情况虽然在法学理论界体现得不是特别充分，但在我国政治上层即政治决策层中体现得尤其明显，即特别关注"有法可依"；与此密切相关的是，这种唯立法论更进一步体现为"唯物（制度）论"，即特别关注有形的法律的实际规范与具体制度等物质层面的周详完备，而比较缺乏对法律的精神层面的法的意识与观念的重视。由上述思维倾向所制约，我国法学者和法律人对法治问题的观察与思考所展现的单一视角与单向维度，便不能不表现为既与我国的法治理想相疏离又与我国法治的现实相脱节，其真实的价值与意义也就不能不存疑。

从如实而全面地准确认识法治及其在中国的实践的角度而言，我本人更倾向于从事物的本来状况及其运作逻辑来认识事物本身的思维路径，因此，虽然我不否认对法治的化简与提纯自有其积极意义，但我更愿意把法治问题复杂化，而这实际上是对法治的还原。这就要求我们在认识、理解和思考法治问题时，采取一种新的思维态度或立场，这就是多重视界的综合维度。

1．历史与现实。中国法学者和法律人对法治的思考基本上是从历史和现实的维度来进行的，但对法治的历史的思考显得比较简单，总是愿意用一种先验的或者固定的分析框架，即以法律的制度及其运作为轴心来描述法治，基本上是一种平面把握，缺乏对法治的历史的立体把握，即不大注意分析法治历史之存在的各种条件和因素，对这些条件和因素的合力作用对法治的积极的或者消极的影响如何，研究不够，似乎法治在单纯的法律制度建构与其运作中就可自然地达到。另一方面，我们对法治现实的考察要么局限于西方国家不同法治情形作形式的、表面的说明，缺乏对支撑其存在与持续发展之基础与根本动因的深度认识，要求中国法治建设注意这些形式法治建设；要么完全把眼光局限于中国现实国情之内，以国情为借口，否定法治具有某些普适性的人类共同性因素，过分强调法治的国别特色。同时，中国的法学者和法律人对法治的历史和法治的现实的分析研究在总体上是分隔的，其彼此之间的联系并不是必然的，当然也不是紧密的，法治的历史考察既缺乏对法治的现实的当然观照，又缺乏对法治的现实的经验指导与教训借鉴；而法治的现实当然也满可以把法治的历史撇在一边置之不理，而对其所可能从历史当中得到的若干借鉴持一种轻蔑与傲慢的自大狂般的不屑。然而，对法治的思考必须在其历史与现实的层面进行，并体现出其前后相继、彼此绵延相续的内在逻辑和真实的联系。

2．理论与实践。法治的理论是从逻辑上分析法治的各种要素与条件及其存在与展开的各种可能情形，特别是其在理想状态下的各种可能情形；而法治的实践则是在具体的现实境况当中法治理论的具有真实的可行性的操作与运行。因此，理论中的法治不一定具有现实的可行性，也不一定就可以付诸实践，而法治的实践运作必定要对法治的理论进行一定程度的修正与选择。因此，理论与实践是有一定的距离的。但中国法学者与法律人通常忽视二者的差别，特别强调理论与实践的一致性，甚至将二者完全等同，法治的理论阐释者过多地背负了法治实践决策者与操作者的政治责任与道德责任。法治的理论阐释与法治的实践运作是完全不同的两种情形，我们对法治的思考可以分别从这两个角度进行，不必强求二者的统一，对于理论研究者来说，不必苛求其与实践的结合，理论与实践相结合的责任在于实践决策与操作者，这种实践必须要有理论的指导。

3．主体与客体。法治的主体不是单一的国家、政府、政党，也不是社团、法人、作为自然人的社会成员，而是包括这些成分在内的整个社会活动主体，它们之间是彼此独立、彼此依赖、彼此制约又彼此合作的，体现了一种以双向互控为基础的多重互控关系。而法治的客体则是由这所有的社会活动主体彼此之间的各种现实的和可能的各种关系所构成的总体，即人的日常生活。法治的主体是具体的、所有的社会活动主体，而不是纯粹抽象意义的"人民"，也不仅仅是"公民"，更不是"国家"、"政府"。这表明，法治并不是用法来治人，用"依（以）法治国"来表达法治的内涵也并不那么确切。由于法治的客体乃是广泛的社会活动主体的各种关系的总体即人的日常生活，而人的日常生活包括公共生活与私人生活两个方面，因此，法治所表达的不过是社会活动主体的私人生活的自治与社会活动主体的公共生活的法律与规则治理，而这种治理社会活动主体的公共生活的法律与规则又必须始终以现实的人的生存、发展与完善为根本目的，具体而言，这种法律与规则必须始终以人权为座标，以保障人的私人生活的自治为直接目的。

4．社会与国家。我国法学者在思考法治问题上，充分认识到了法治与国家主义的内在矛盾与冲突，认识到了以国家为本位而把法律作为治国之强力工具的法律观与法治精神的实质背离，因而提出了在法治问题上要树立社会优位的基本观念。这自然不错，但的的确确很不彻底，这种对法治的认识理路还有必要进一步厘清。实际上，无论是国家、政府还是社会，无论是在事实上还是在逻辑上，都不是、也不可能是独立自存的客观实体，它们都不过是人的存在以及在人的存在基础上的人的历史与现实活动的产物，从而也是人的历史与现实的活动结构与活动方式，从而也是人的存在方式之一，也是人的生活维度（可能是最主要最重要的生活维度）之一。从这个意义上讲，法治的出发点当然不在国家或者政府，但也不在社会，而在现实的个人。因此，法治与国家主义自然水火不相容，但法治与社会优位也并不那么步调一致，相反，法治与个人主义倒是具有天生的亲缘关系。由于人类文明的发展与进步，个人的生活始终是在与他人的互动关系的网络结构之中展开的，个人的不同形式的组合（如家庭、社团、政党等）才成了现实的人的日常生活的基本形式并逐渐在形式上和表面上脱离个人而存在，它们也才成为介于个人与国家之间的中间层次的社会实在。所以，对于法治而言，国家优位观念当然不足取，但社会优位观念也同样有其缺陷与矛盾，只有个人优位观念才是其根本，也只有个人优位观念基础上的社会优位观念才能与法治相容。

5．权利与权力。由于法治的基点在人，个人优位观念是其基本信条，因此，在人的日常生活领域，私人生活优于公共生活，自治与自律优于他治与他律，于是，自由和尊严对于人的价值的优先性便不能不是自明之理。所以，对于人来说，权利始终是并且也不能不是第一位的。法治也就当然要求所有的社会活动主体高度重视和珍视自己的权利，同时又要对他人的权利彼此给予同样的尊重与珍视；法治也要求所有社会活动主体充分尊重并服从以尊重并保障社会活动主体特别是个人的权利的公共权力的合法权威，同时又要对这种公共权力时时刻刻保持高度警惕，而且，所有社会活动主体尤其是操纵公共权力的主体要充分认识到公共权力的有限性，对公共权力予以限制的根本标准便是以基本人权为内容的个人的权利。与此相适应，法治也要求社会活动主体在享受权利和行使权力时，必须切实履行相应的义务，具有高度的义务意识与责任意识。也就是说，法治不仅要求社会活动主体认真对待权利和权力，而且要求社会活动主体认真对待其义务和责任。这里的义务和责任是一个社会学的概念，包括社会活动主体在其扮演的所有社会角色中不可避免地要承担的义务和责任，如宗教的义务和责任、道德的义务和责任、政治的义务和责任、法律的义务和责任等等。法治在社会活动主体自治与自律的层面上，所要求的不过是所有社会活动主体的自我尊重与相互尊重和自己对自己负责而已。

6．进化与建构。进化的法治观认为法治的生成与发展是人类社会自然而然的进步演化而得的，尤如瓜熟蒂落，纯系自然规律使然，决非人力之主观所为可能得到，因此，中国的法治建设不应也不可能在人为的推动之下就可在短时期内完成，而我们目前所能做的不过是一步一步地为法治的生成创造条件，提供土壤，在法治的条件与环境尚未形成的情况下就催生法治不过是拔苗助长，会根本有害于法治。而建构的法治观认为，法治的生成与发展可能有多种方式和多个渠道，进化是一途，建构也可以是一途，特别是面对飞速发展的现代社会，中国在事实上根本不可能等到各种适宜的条件和环境具备之后才搞法治，而且，中国既不可能造就西方法治生成之初的各种所谓的条件，又根本无从得知何种程度的何种条件方与法治适宜，所以，中国完全可以在借鉴他国建设法治的经验教训并领会法治之原则和精神的前提下，通过制度的建构来推进法治。进化的法治观反对在法治建设中国家（政府）的主导作用，要求民间社会力量执法治之牛耳；建构的法治观则主张主要依靠国家（政府）的力量和权威来推动中国的法治建设。在中国的法学者和法律人中，都有分别持进化的法治观和建构法治观的，还有不少法学者和法律人持折衷立场，认为中国法治建设应走二者结合的道路。我本人就持这种折衷立场，但我不是笼统地讲进化论法治观与建构论法治观的"统一"与"结合"。我始终认为法治建设应观念先行、精神意识之培育优先。在我看来，进化的法治观所表达的主要是法治精神、意识与观念的自然生成，是从法治的民情基础的角度来培养法治的根基和土壤；而建构的法治观主要关注的法治的物质方面，即法治所要求的规范的确立与制度的型构。所以，我倾向于以进化的法治观为基础、走进化的法治观与建构的法治观相结合的道路，即，以对社会活动主体的法治精神、意识与观念的培育为核心，以个人和社会的自治为重点，结合进行法治的物质的规范与制度建设，来推进中国的法治建设。

7．启蒙与践行。中国法学者和法律人对法治的思考主要集中在如何实行法治上，即法治的践行乃是其关注的焦点和注意的核心，因此，他们的探讨多集中在法的规范与制度建设及其运作方面，而很少提及法治的启蒙。我个人认为，中国法治建设能否走上成功的正轨，至为关键的问题恰恰在于，我们的社会需要一个大规模的、全民性的法治启蒙。简单地说，所谓启蒙，指的是把人从无知无识或者缺知缺识的"不成熟"的状态解放出来，通过逐步获得知与识而使其理性成熟起来的过程。说实话，法治的确是西方文明的产物，其于中国无论是过去还是现在都是一个舶来物事，其真实的意义与运作于我们的确有些陌生，尽管我们的一些法学者和法律人对其真实的运作情形确实了解了很多，也给我们描述和讲解得比较详细，但谁又敢保证自己对作为西方文明之产物的法治的个中三味真正有所体味？而真实的情形恐怕是，尽管我们对法治说得头头是道、讲得句句在理，但我们对它的确还是一无所知或者知之甚少。所以，我本人以为，在中国法治建设过程中，必须有一个奠基性的工作要做，那就是全社会的法治启蒙。不仅作为国家机构的立法机关、政府机关、司法机关需要法治启蒙，而且各个政党、各个社会团体和组织也需要法治启蒙；不仅党和国家的领导人、各级国家机构官员需要法治启蒙，而且作为社会活动主体的法人和自然人也需要法治启蒙，这当然也意味着我们的学者甚至法学学者都需要法治的启蒙。法治的启蒙不是某种形式的单向灌输，而是在日常生活中各社会活动主体的相互启蒙，是他们之间的经验的互相交流。因此，法治的启蒙决非全民普法就能达其目的。

8．时间与空间。时间与空间是法治之生成与发展得以可能的两个结构性维度。就时间而言，过去时的历史轴线是由西方法治成长的轨迹来划定的，中国并无这一法治的历时性的时间资源；现在时的当前时段对于西方法治来说不过是其历史轴线的自然延长，而对于中国的法治来说当前时段则表达了它与西方法治在这一时段的某种契合，这一契合的必然前提当然还包括对自身因缺乏法治的历时性时间资源的一定程度的弥补，所以，中国法治建设的时间负担是比较沉重的，它要求历时性问题共时性解决。就空间而言，中国法治实践中中国与西方的位置距离暂且不谈，其最大的空间问题集中在城市与农村的位置间隔上。我总觉得，现时的中国法学者和法律人思考法治问题的立场和态度比较偏心，他们是有意无意地站在城市位置，以"城里人"的口气在讲话，法治的中心似乎天经地义地在城市；农村作为城市的边缘化地域，似乎也理所当然地被认定为是法治的边缘或边疆。这样一来，法治建设在中国农村的推行便有如城市向农村的"拓殖"或者对农村这块"边疆"的开发，自然而然地体现出时间维度上的滞后。我个人认为，在法治问题上，我们既有必要承认其历史形成的"西方中心主义"又有必要承认其人类文明发展的普适性与共同性的成分，因此，中国的法治实践必定是在对西方法治的借鉴与批判之中展开的；但同时，中国的法治实践也必须克服其"城市中心主义"的态度和立场。

9．平民与精英。法治既以个人为基点、以社会活动主体的广泛自治为特色，便不能不体现出其与普通人的日常生活的内在关联，因此，法治在本质上应当是平民主义的（并非民粹主义），但同时，法治又是以智识与文化的进步为保证的，因而也不能不有社会精英的参与、推动和引导。尽管从西方法治的情况看，其司法与政府运作的精英取向至为明显，但其整体倾向还是平民取向的。而我国法学者和法律人对法治问题的思考，在很大程度上有意无意地体现出来的恰恰是浓厚的精英主义色彩，而比较缺乏平民主义的大众情怀。无论从法律的规范设计与制度构造上，还是从法律的操作实施上都更多地表现出了中国社会知识文化贵族与政治精英的文化霸权主义与政治霸权主义的态度和立场，很少有知识与政治精英表现出一种常人意识。精英意识的强化与常人意识的淡薄，有使我国法治脱离其真实的存在根基与立足点，从而远离甚至超脱于社会公众的生活、异化为人的对立物之可能。

10．形式与实质。中国的许多法学者与法律人都注意到了法治应当从形式和实质着眼，他们一般把形式法治表述为强调"依法而治"，秩序，法律的普遍性、稳定性与逻辑一致性等等，即求得法律的"形式合理性"；而把实质法治表述为强调法律至上、法律自治、权利保护等等。许多法学者与法律人也提出了中国的法治建设应遵循从形式法治到实质法治的路线，在规范设计与制度构造上表现为重程序法由程序法再实体法的取向，而不是象我们以前所做的那样恰恰相反。这些思考大致都不错，也有一定的道理。但我总觉到这种思维颇有一结机械论的味道。且不说形式法治绝不能等同于程序法制建设，我特别想指出的有两点：其一，我国学者对形式法治的种种思考都是以认同我国现行的、法治展开的各种既成事实的条件为前提的,希望旧瓶装新洒。但若没有对我国既成事实的各种条件的必要的改革或改良，这些条件能否承载法治重任的确颇有疑问，至少，我觉得我们有必要对法治在其中运行的各种社会领域（法律之内与法律之外）的组织、机构与设施的组建与运作予以反思性的考察分析。其二，形式法治与实质法治是互为前提和基础、互为支撑与保障的，在理论认识上将二者分开并不表明、也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序。

11．目的与手段。对法治的目的与手段的认识，可以从两个角度来认识：首先，就中国的民主政治与宪政建设而言，可以把法治看作是目的，而把以国家（政府）为基点自上而下，以社会为基点自下而上或者这两种形式的不同结合方式的对法治的推进看作法治的手段。这是中国法学者和法律人目前对法治问题予以认识和理解的基本路径。我赞同这种理解，但同时认为还有另一种思考的理路，即其次，就人的生存、发展和完善而言，立足于人的生活，那么，法治本身实际上只是手段，其根本目的乃是人的确证、是人格尊严与人性完善的追求，所以，我们完全可以说法治所追求的目的不过是让人自己成为具有人格、富于人性的人。由此看来，法治的方方面面，自始至终都体现或者应当体现着对现实的人的当前命运与未来前途的热情关注。这种关注不是一些人对其他人命运与前途的同情关注，不是精英对平民命运与前途的启示与先知般的关注，更不是国家（政府）或党派对民众的命运与前途的慈父般的抚慰性关注，而是作为社会活动主体的人对其自身命运和前途的真实情感与切身关注。

12．价值与工具。法治的所有规范设计、制度选择、组织机构与设施的组建，其所直接涉及的乃是对人的生活的某种程度的调节，这种规范性调节显现出了法治具有工具属性；但同时，这种工具属性并非技术性的、中立性的，而是自始至终体现出对人的生活的保障、对人的命运与前途的观照，所以法治中的法律是，也应当是具有深刻的价值蕴含的生活指导工具，这与国家本位主义的法律工具观具有根本性区别。在这个意义上，法治及其要素与成分的工具性与价值性应当是统一的，而决不是对立的。在我看来，法治的价值尽管必须以基本人权为基准，但其首要的方面乃是对人的自由的认可与保障，法律对人的自由的保障是全方位的，包括人的私人生活与公共生活的方方面面，但其核心乃是相信人的自治能力，相信人自我把握其命运与前途并自我负责的潜能。

13．信仰与理性。法治的昌明必须首先确立法律至上的观念，所以我坚信法治的精神意蕴在于社会活动主体对于法的宗教般虔诚的信仰，这种信仰在一般的社会公众看来乃是具有天然的合理性与正当性的必然选择，因为它符合社会公众的经验、情感与直觉。但同时，这种经验、情感与直觉又是经得起人的理性的检验与锤炼的，也就是说，法治所显现的人们对法律的至上性的信任与尊重，是经得起严格的理性反思与批判性的证伪验证的。从另一种角度来看，我们不能不承认人的理性能力的有限性，不能不承认人的智识的局限性，按照海耶克的说法，人的理性与智识的有限性与局限性实际上表现了人的无知。正是由于人的无知使人意识到了人的自我维持能力的不足与社会合作的必要，也正是由于人的无知才使人确信将自己的命运与前途托付给自己的经验、情感与直觉的合理性。因此，人对法的信仰并不是盲从与无可奈何的选择，而是具有内在的理性尺度与从容的计算权衡的。所以，法治需要人的理性，也需要人对法的真诚的信仰。

14．神圣与世俗。从实体性的内容来讲，法律所关注并干预的乃是人的日常生活，是人的公共生活与私人生活的诸多领域和方面，用一句通俗的语言来概括就是，法治的关注焦点乃是人的世俗生活的各个侧面，即人的生、老、病、死、赡、扶、养和油、盐、酱、醋、茶诸般俗务，极其世俗。但同时，法治从对人的诸般俗务的关注当中，体现出的乃是对人之为人的天理的尊崇与顺服，是对人之为人和人的命运与前途的关切与尊重，正是在对人的这种关切与尊重之中，法治显现出了对人的价值与尊严的绝对肯认与无条件的服从，正是在这里，法治从其世俗之中体现了其内在的崇高与独特的神圣性。所以，从法治对人的尊严、人格和人性的角度来看，法治的事务是世俗的，但其事业的确是神圣的。

15．法与法律。就思想的源流论，古今中外的法学者和法律人对法律的认识都有两种根本对立的主张，一种主张认为法与法律是有区别的，法是法律的理想原型，因而也是法律之合法性、合理性与正当性的最为根本的检验标准与评判依据，法律不过是法的一定时空定位之中的现实表达方式，其与法的要求的适应与重合程度由于各种具体的客观原因与现实条件的不同而显现出差异。另一种主张则认为，法与法律只有称谓上的差别而无本质上的不同，它们都表明了法或者法律的现实性、实在性与可感性。前一种主张大致可以归结为自然法学派的观点，后一种主张似乎表达了实证主义法学派的意见。从法治的基本精神、原则、意识与观念来看，同时也从法治的价值主张与根本目的而言，我本人更倾向于自然法学派法与法律二元论的基本观点。因为，法治的核心乃是法律至上权威的确立和社会主体行为自治与独立平等人格的养成，法作为法律的理想原型与根本的价值评判准则，由于其与人性要求的一致性而具有毫无疑义的正当性与合法性，而当法律偏离法的标准时，人们也有一个客观的、理想的法的模式可以对法律的"脱轨"进行批评和校正。相反，当法与法律合二为一时，法律本身必须自始至终确证自己的正当性与合法性，而当作为社会活动主体的人坚信法律自身与其人性要求相悖从而无法满足人的现实需求时，法律的正当性与合法性便从根本上发生了动摇，很快便会陷于崩溃，人们对法律即对法的信任、信心和信仰也就会彻底瓦解，其重建也必然要有一段相当长的时期。所以，我本人一直坚信，法治的观念基础与精神要件的确立，即人对法的信仰的养成，必须依赖于自然法的基本信念，而法与法律的二分有其不可低估的重大意义。

16．模式与参照。法治的模式是对法治在历史与现时之中的实际践行的某种概括，也指一国进行法治实践所可能采取的行动方案与策略，在一般情况下，法治的既成模式当然也就成了法治的可能模式的基本参照。从法治的生长发展来看，各国所采取的实际的行动方案与推进策略也是不同的，而且，这每一种互异的方案与策略也基本上不是先验地理性设计的实践映现，而在方案与策略的践行中积累经验教训而不断进行修改与校正的产物，所以，严格说来，世界上有多少个国家在推行法治便有多少种法治"模式"，所谓"西方法治模式"、"英美法系国家法治模式"、"大陆法系国家法治模式"之类的说法并无多大实际意义，而是一些含混不清、极易给人以误解的说法。在历史和现时的法治"模式"之中，重要而有意义的乃是法治的基本精神、基本原则与根本宗旨和目的，至于其具体的实际规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作技术，不过是把法治的精神、原则、宗旨和目的予以现实落实的各种可能的措施与手段之一。而且，法治的具体规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作，能否贯彻并落实法治的精神、原则、宗旨和目的，能够在何种程度上得到贯彻落实，在很大程度上并不取决于这些具体规范、制度、组织、机构与设施，而取决于它们存在并运行于其中的政治、经济、道德、文化、历史、国民性格与社会民情各方面的综合影响与制约。所以，一国在推行法治过程中，把世界上其他国家的各种既成法治模式作为参照，以选择和确定自己的可能的法治模式时，只要抱定法治的精神、原则、宗旨和目的不变，使其具体落实的规范、制度、组织、机构与设施，无论是从作为参照的法治模式中引进或借鉴，还是自行创制，都不过是细枝末节。如此看来，他国法治模式在任何情况下都必然是"参照"，一国推行法治的策略与方案在任何情况下也都必然自成一"模式"。

17．简单与复杂。事实上，法治是由众多的点、线和面所构成的一个有机体系，它的生成与发展更是涉及到人的日常生活的各个方面和社会活动的各个领域，一句话，它是极其复杂的，简单地从某一个角度、某一个方面来看待法治是无法真正认识法治的，所以，在实践和理论上对法治的化简与提纯并不妥当。

在我看来，我们无论是从理论上还是从实践上认识和对待法治问题，都有必要首先对法治进行复杂性还原，这种还原也就是要求我们抱持一种整体的法治观、综合的法治观和复杂的法治观。


论国际商事仲裁管辖权异议


一、国际商事管辖权异议概述
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素： 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。 1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。 可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。 第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一， 中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。 中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。 德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。 1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：